Delito de administración desleal

1º Autonomía

Para que sea posible la imputación el sujeto debe gozar de autonomía, es decir, no es posible considerar administrador al secretario o recadero que actúa por voluntad de su superior.

2º Riesgo consentido

La gestión de patrimonios ajenos entraña siempre un riesgo y por lo tanto no cualquier menoscabo será susceptible de ser considerado delito. Existe un nivel de riesgo permitido, que cabe definir como aquel que se asume cuando el negocio tiene sentido económico. De lo contrario, la actividad económica en una economía libre de mercado sería imposible.

El primer filtro que realizarán los tribunales es el de analizar si el negocio jurídico que ha causado el perjuicio tenía sentido con la información que se tenía en el momento de tomar la decisión. Para ello se analizarán todos los factores relevantes: el sector económico en que opera la persona física o jurídica, los conocimientos que tenía el gestor, las perspectivas realistas de la operación, la buena o mala fe, etc.

3º Consentimiento del titularidad

Si el titular del patrimonio consiente expresamente un determinado acto de administración la conducta estaría permitida.

Cuando se trata de un negocio especulativo, el consentimiento de la mayoría de los socios garantiza que la actuación del gestor es legal.

4º Supuestos de dinero negro y cajas B

Este caso es más controvertido. Aportar dinero negro a una caja B podría en teoría constituir per se un perjuicio para el patrimonio. Sin embargo, en los casos en que el administrador utilice la caja B en beneficio de la entidad, ese perjuicio sería más discutible.

Cuando lo que se produce es una omisión de informar sobre el descubrimiento de una caja B, de la misma forma, se debe probar si se ha producido perjuicio o no.

Lo mismo ocurre con los pagos de sobornos, que en general, se producen con la expectativa de una mejora económica.

5º Cobro de comisiones

La mera existencia de una comisión ilícita no es suficiente para confirmar la existencia de delito de administración desleal, porque no prueba el perjuicio. De hecho, en la mayoría de las ocasiones, las comisiones se pactan para asegurar negocios jurídicos ventajosos.

1º Administrador de hecho y de derecho

No sólo puede ser autor el que ha sido efectivamente nombrado, también puede serlo el administrador de hecho.

2º Cargos intermedios

Igualmente, siempre que tengan autonomía en la toma de decisiones, los cargos intermedios de una sociedad pueden ser investigados. En el procedimiento judicial se investigará quién fue el responsable de la toma de decisión.

3º Consejo de administración

En el caso de órganos colegiados de sociedades, la comisión de un delito de administración desleal suele tener lugar mediante la adopción de un acuerdo.

Será fundamental estudiar el caso concreto, pues pueden darse múltiples situaciones:

– Un miembro del consejo vota a favor de un acuerdo y finalmente se aprueba. Puede darse el caso de que se haya adherido a una mayoría ya existente o de que en el momento del voto tal mayoría no exista. Si su voto es o no superfluo será relevante para la tipificación.

• El mismo miembro del consejo vota a favor de un acuerdo desleal pero el acuerdo no se aprueba. Estaríamos en el ámbito de la tentativa.
• El directivo conocedor del acuerdo desleal vota en contra, pero contribuye a la formación del quorum, sabiendo desde el principio que la mayoría va a votar en sentido favorable al delito. Se trataría de una conducta neutral impune.
• El directivo decide no asistir a la reunión del consejo. Estaríamos ante un caso que podría dar lugar a investigación por comisión por omisión del delito.

Las penas previstas son de prisión de 6 meses a 3 años en su modalidad básica.

Cuando concurra alguna de las siguientes agravantes, las penas podrán llegar a los 6 años de prisión:

• El perjuicio recaiga sobre cosas de primera necesidad, como viviendas u otros bienes.
• Se trate de bienes que integran el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.
• Revista especial gravedad teniendo en cuenta la situación en la que queda la víctima.
• Cuando el valor de lo apropiado supere los 50.000 euros o afecte a un número elevado de personas.
• Cuando el autor haya sido condenado al menos por tres delitos económicos.

En este delito es de aplicación la excusa absolutoria de parentesco siempre que entre el autor y la víctima exista alguna de las relaciones de parentesco siguientes:

• Cónyuges no separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio. Las relaciones estables de pareja análogas al matrimonio también se encuentran dentro de este ámbito.
• Ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o adopción
• Afines en primer grado.

La responsabilidad civil queda sin embargo intacta.