Consiste en causar o agravar la insolvencia o crisis económica para no responder de las deudas existentes contra los acreedores. Es un delito íntimamente relacionado con el de alzamiento de bienes, ya que en ambos se castiga provocar el impago en perjuicio de los acreedores.
La conducta que causa la insolvencia es igual de grave si se inicia antes de iniciarse el proceso concursal o después. Para los tribunales penales lo relevante será demostrar que se cumplen los requisitos que exige el delito.
i. Requisitos
– Acción voluntaria que tiene el propósito de eludir el pago de deudas existentes. Este requisito requiere del análisis de la contabilidad de la empresa para determinar si la situación financiera es provocada o involuntaria.
– Falta de justificación económica. El análisis jurídico que deben realizar los abogados para determinar si se ha producido una acción delictiva deber realizarse teniendo en cuenta el sector de actividad de la compañía, el tamaño de la empresa, la situación que atraviesa y el propósito de las operaciones mercantiles realizadas.
– Perjuicio causado a los acreedores. Algunos Tribunales han defendido la tesis de que no es necesario que el perjuicio sea definitivo y que existe delito aún en los casos en los que los acreedores finalmente logran satisfacer su crédito. Sin embargo, técnicamente, nosotros hemos defendido casos que se han finalizado con el archivo del procedimiento cuando los acreedores finalmente han obtenido reparación.
El Código Penal por tanto sólo se ocupará de las insolvencias fraudulentas, no de las situaciones en las que el deudor llega a una situación límite que también llamamos “de menor fortuna” pero sin que se deba a una actuación negligente o voluntaria.
Es un delito que tiene un componente subjetivo y por ello en ocasiones es necesario contar con abogados con experiencia que conozcan y colaboren con peritos especializados en el sector que opera la compañía para que ilustren al tribunal acerca de las operaciones realizadas por los administradores.
ii. Modalidades de comisión
1.- Ocultación, causación de daño o destrucción de bienes que estén incluidos o debieran estar incluidos en la masa del concurso en el momento de su apertura.
2.- Actos de disposición patrimonial que carezcan de sentido económico.
Para determinar la justificación económica se deberá tener en cuenta el momento en que se lleven a cabo los actos de disposición y la situación económica particular. Existen muchos conceptos debatibles como los gastos en alquiler de oficinas, viajes de negocios, altas retribuciones, gastos de publicidad, adquisiciones de bienes de lujo, etc. y por ello es fundamental contar con abogados con experiencia en el análisis de estas actuaciones.
De hecho, este supuesto es en muchas ocasiones el más difícil de probar para el Ministerio Fiscal o los abogados de la acusación.
3.- Realización de operaciones de venta o prestaciones de servicio a precio inferior a su coste de adquisición o producción.
Sin embargo, deben analizarse las circunstancias concretas puesto que hay ocasiones en las que el deudor se ve obligado a vender a precio más bajo que el de adquisición sin que su voluntad sea la de cometer el delito.
4.- Simulación de créditos.
Se debe probar que el acuerdo entre las partes es simulado, es decir la causa declarada es falsa o inexistente y/o el negocio sólo existe para hacerse constar ante terceros.
5.- Existencia de negocios meramente especulativos que carezcan de justificación económica.
Hace referencia a inversiones u operaciones mercantiles que no tengan sentido económico para la empresa. Habitualmente la racionalidad de la operación es cuestionada por peritos de la AEAT y es defendida por los peritos de la defensa.
6.- Llevanza de doble contabilidad o incumplimiento del deber de llevar contabilidad.
Para demostrar la doble contabilidad el Ministerio Fiscal debe probar que la contabilidad declarada no se corresponde con los ingresos y gastos reales del ejercicio fiscal.
7.- Ocultación, destrucción o alteración de documentación esencial.
No servirá la mera alegación de la falta de documentación, sino que debe probarse exactamente qué documentos se han destruido o alterado.
iii. Tipos de insolvencia
– Puede ser total en los casos en que no se puede satisfacer ningún crédito o parcial cuando se devuelvan algunos pero no todos.
– Diferenciamos entre la definitiva, que sin duda daría lugar al delito y la provisional, en la que no se puede satisfacer la deuda temporalmente, pero que podría ser solucionable.
– También hablamos de insolvencia real por un motivo demostrable que daría lugar a un procedimiento civil pero nunca penal y de insolvencia aparente, a la que se ha llegado a través de ventas de bienes, donaciones, ocultaciones, etc. Estas últimas conductas sí serían a priori ilícitas.
iv. Penas
Se castiga con penas de 1 a 4 años de prisión y multa de 8 24 meses.
Existe un supuesto agravado con penas de 2 a 6 años de prisión para los casos en que se cause perjuicio a una pluralidad de personas, se cause un perjuicio especialmente grave (de más de 600.000 euros) o más de la mitad de los créditos defraudados corresponda a deudas frente a la Hacienda Pública y la Seguridad Social.
En Olimpa Abogados tenemos experiencia contrastada en procedimientos de insolvencia punible. Consúltenos su caso y le daremos respuesta con la mejor estrategia a seguir.
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